La Secció Quarta de la Sala del Contenciós-Administratiu de l'TSJCV desestima les mesures cautelars sol·licitades per la Federació de Futbol de la Comunitat Valenciana (FFCV ) relatives a la suspensió de les competicions organitzades per aquesta entitat.
La Sala ha resolt, sense entrar en el fons de l'assumpte que, a la vista de les al·legacions plantejades i la documentació examinada en aquest incident cautelar, el fet de satisfer la pretensió dels recurrents podria comportar una «pertorbació greu dels interessos generals, més en particular de la prevenció de la salut de la ciutadania, que obliga les administracions sanitàries proveir tractant de minimitzar situacions de risc, en aquest cas en relació amb la pandèmia de Covid-19 ».
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE LA COMUNITAT VALENCIANA
SALA DEL CONTENCIÓS-ADMINISTRATIU
SECCIÓ 4
Peça de Mesures Cautelars [PMC] nº: 4 /000098/2021-P.S.M.
N.I.G: 46250-33-3-2021-0000757
Ponent: D / Dª MANUEL JOSÉ DOMINGO Zaballos
Demandant / Recurrent: FEDERECIÓ DE FUTBOL DE LA COMUNITAT
VALENCIANA (FFCV )
Procurador / lletrat: EVA MARIA TATAY VALERO /
Demandat / Recorregut: CONSELLERIA DE SANITAT UNIVERSAL I SALUT
públicament
Procurador / lletrat: /
A U T O N 96 /2021
Si us plau. Srs.:
President:
D / Dª. MANUEL JOSÉ BAEZA DIAZ-PORTALS
Magistrats:
D / Dª. MANUEL JOSÉ DOMINGO Zaballos (Ponent)
D / Dª. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS
en VALÈNCIA, vint-i-de març de 2021.
Donat compte; i
a València, a 22 de març de 2021
H E C H O S
Primer.-La FEDERACIÓ DE FUTBOL DE LA COMUNITAT VALENCIANA va interposar el 16 de març de 2021 recurs contenciós-advo contra la resolució de 11 de març de 2021 de la Conselleria de Sanitat Universal i Salut Pública per la qual es modifica la Resolució de 5 de desembre de 2020 de la Conselleria de Sanitat Universal i Salut Pública per la qual s'acorden noves mesures addicionals a la Comunitat Valenciana, com a conseqüència de la situació de crisi sanitària ocasionada per la Covid-19. La resolució en qüestió, inserida en el DOGV de l' 12 de març de 2021,
A l'empara del que disposa l'article 135 LJCA, va sol·licitar la suspensió de l'eficàcia de la resolució impugnada en el seu punt primer 7è, particulars que s'indicaran i amb les mesures positives que es diran al F.J. primer inaudita part.
Segon.Per Acte de 16 de març de 2021 ha resolt la Sala desestimar la sol·licitud de tramitació de l'incident inaudita part, donant curs a la mateixa pels tràmits dels articles 131 i stes de la LJCA, obrint termini per a presentació d'al·legacions per la Generalitat fins a les catorze hores del dia 18 de març. Les al·legacions es van presentar a temps per l'advocat de la Generalitat, argumentant el que al seu dret ha tingut per convenient i acabant per instar la denegació de la mesura cautelar instada.
RAONAMENTS JURÍDICS
Primer.- L'apartat 7è de l'resolc primer de la resolució de la Conselleria de Sanitat objecte de el recurs interposat per la Federació de Futbol de la Comunitat Valenciana, dóna redacció a punt 12 de l'resolc primer de la Resolució de 5 de desembre de 2020, de la Conselleria de Sanitat Universal i Salut, com segueix : «12. Mesures relatives a
l'activitat física, l'esport, les instal·lacions esportives i les competicions esportives.
12.1. Activitat física i esportiva de caràcter general.
a) Es podrà practicar, a tots els efectes, activitat física i espor-tiva, a l'aire lliure i en
instal·lacions esportives obertes o tancades, sense contacte físic i en les modalitats individuals i les que es practiquen per parelles.
b) La pràctica d'activitat física i esportiva de modalitats individuals, a l'aire lliure o
en instal·lacions obertes i tancades, practicada por o dirigida per un professional, podrà realitzar-se en grups màxims de 4 persones, sense contacte físic i mantenientdo la distància de seguretat recomanada pels autoritats sanitàries.
c) Per a la realització de l'activitat esportiva a l'aire lliure o en instal·lacions esportives
obertes, i sempre que es possible mantenir la distància de seguretat, no serà obligatori l'ús de mascareta.
La mascareta serà obligatòria en zones o espais amb gran afluència de persones, on no sigui possible mantenir la distància de seguretat recomanada per les autoritats sanitàries amb la resta de persones esportistes o vianants.
d) Per a la realització d'activitat esportiva en instal·lacions tancades dónes serà
obligatori l'ús de màscara.
12.2. Activitat física i esportiva de la població en edat escolar de les etapes educatives d'Infantil i Primària fora de la jornada escolar.
12.2.1. Activitats esportives de grup i entrenaments esportius.
a) La població en edat escolar de les etapes educatives d'Infantil i Primària podrà participar fora de la jornada escolar en activitats esportives grupals i en entrenaments esportius, amb un màxim de 10 persones esportistes amb les limitacions que estableix l'apartat següent.
b) En tot cas, les activitats esportives grupals i els entrenaments esportius es desenvoluparan en grups estables i evitant els contactes amb altres grups d'activitat o d'entrenament. Així mateix, es podran realitzar únicament dinàmiques esportives individuals i sense contacte físic, que permeten garantir en tot moment la distància de seguretat entre els esportistes participants.
Per a la realització d'activitat esportiva en instal·lacions tancades serà obligatori l'ús
de màscara.
c) Les activitats esportives grupals i els entrenaments esportius es desenvoluparan, en tot cas, sense públic. Els acompanyants dels menors que participen en les activitats no podran romandre en les instal·lacions esportives i evitaran en tot cas romandre en els voltants de les instal·lacions i generar situacions d'aglomeració de persones.
d) L'activitat física i la pràctica esportiva que es realitzi en activitats lectives, extraescolars o complementaries durant la jornada escolar, se sotmetrà a les disposicions dels Protocols vigents en cada moment per als centres escolars, adoptats per la Conselleria competent en matèria d'Educació i per la Conselleria competent en matèria de Sanitat.
12.2.2. Participació en competicions esportives.
No es permet la participació de persones escolaritzades en les etapes educatives d'Infantil i Primària a esdeveniments i en competicions esportives, amb l'excepció de les competicions expressament autoritzades en el punt 12.4 de la present resolució.
12.3. Entrenaments de l'esport federat, dels Campionats d'Esport Universitari, i dels Jocs Esportius de la Comunitat Valenciana de l'educació secundària.
a) Les persones esportistes federades, les inscrites a l'Campionat d'Esport Universitari, o als Jocs esportius de la Comunitat Valenciana podran realitzaran els entrenaments esportius, amb les limitacions que s'estableixen en els apartats següents.
b) Els entrenaments esportius es desenvoluparan en grups estables i evitant els
contactes amb altres grups d'entrenament. Així mateix, sempre que sigui possible es promouran dinàmiques esportives individuals i sense contacte físic garantint el màxim temps possible la distància de seguretat.
c) Els entrenaments esportius es desenvoluparan, en tot cas, sense públic. Els
acompanyants dels menors que participen en els entrenaments no podran romandre a les instal·lacions esportives i evitaran en tot cas romandre en els voltants de les instal·lacions i generar situacions d'aglomeració de persones.
d) Els entrenaments dels esportistes que participen en les competicions autoritzades en el punt 12.4 de la present resolució, es desenvoluparan amb les dinàmiques esportives habituals, aplicant els protocols federatius de prevenció de la Covid- 19.
i) Els entrenaments en els quals participen persones en edat escolar de les etapes
educatives d'Infantil i Primària se sotmetran en tot cas a les limitacions específiques que s'estableixen en el punt 12.4 de la present resolució, amb l'excepció prevista en el paràgraf anterior.
12.4. competicions esportives.
a) Continuen suspeses totes les competicions, activitats i esdeveniments esportius
organitzats per entitats públiques o privades, en totes les categories i modalitats esportives, excepte les que s'estableixen en els paràgrafs següents.
b) Podran celebrar-se les següents competicions esportives d'àmbit autonòmic:
- Les competicions oficials federatives d'àmbit autonòmic que atorguen un dret de
ascens a campionats o competicions d'àmbit estatal.
- Les competicions oficials federatives d'àmbit autonòmic que siguin imprescindibles per obtenir la classificació oficial per a campionats d'àmbit estatal.
- La competició professional de pilota valenciana i la màxima competició en categoria
femenina.
c) Així mateix, podran celebrar-se en el territori de la Comunitat Valenciana, les competicions oficials professionals d'àmbit internacional i estatal, i les competicions oficials no professionals d'àmbit internacional i estatal.
d) La federació corresponent haurà de disposar d'un protocol públic de desenvolupament de la competició que garanteixi el seguiment de les mesures de seguretat i d'higiene requerides per a la prevenció de la Covid-19. Per tal de garantir la protecció de la salut de les persones esportistes i amb el personal necessari per al desenvolupament de la competició, el protocol podrà ser requerit per l'autoritat sanitària. »
12.5. instal·lacions esportives
a) A les instal·lacions esportives obertes i tancades podrà realitzar l'activitat física i esportiva regulada en els punts anteriors, i en les condicions que s'estableixen en aquests.
A efectes d'aquesta resolució, es considera instal·lació esportiva oberta, aquell espai obert esportiu, no cobert o tot espai que, estant cobert, estigui envoltat lateralment per un màxim de tres parets o murs.
b) A les instal·lacions esportives obertes, l'aforament màxim permès serà d'una persona
usuari per a cadascun 2,25 m² de superfície útil per a l'ús esportiu. Aquest càlcul s'aplicarà globalment i per a cadascuna de les dependències d'ús esportiu de la instal·lació. Els aforaments dels altres serveis no esportius de què pugui disposar la instal·lació es regiran per la seva normativa específica.
c) A les instal·lacions esportives tancades, l'aforament màxim permès serà d'un 30 %
Pel que fa a l'aforament ordinari de la instal·lació.
A l'efecte d'aquesta resolució, s'entén per aforament ordinari aquell que estableixi la normativa específica aplicable, i si no el d'una persona usuària per cada 2,25 m² de superfície útil per a l'ús esportiu.
Aquest càlcul s'aplicarà globalment i per a cadascuna de les dependències d'ús esportiu de la instal·lació. Els aforaments dels altres serveis no esportius de què pugui disposar la instal·lació es regiran per la seva normativa específica.
Les instal·lacions esportives tancades conclouran la seva activitat a les 20.00 hores, no podent romandre les persones usuàries en el seu interior fora de l'horari permès.
d) A les piscines, l'aforament màxim permès serà d'un 30 % Pel que fa a l'aforament ordinari de lainstalacion i de el vas de la piscina.
A l'efecte d'aquesta resolució, s'entén per aforament ordinari aquell que estableixi la normativa específica aplicable, i si no el d'una persona usuària per cada 4 m² de làmina d'aigua.
i) Les persones o entitats titulars de la instal·lació seran les responsables d'establir les mesures necessàries per garantir el compliment dels aforaments, i senyalitzaran de manera visible, i en els accessos de cadascuna de les dependències, tant els metres quadrats disponibles a la zona com l'aforament màxim permès.
f) La persona o entitat titular de la instal·lació haurà d'establir un sistema d'accés
que eviti l'acumulació de persones i un sistema de torns que permeti la pràctica de l'activitat física en condicions de seguretat i protecció sanitària.
g) A tots els efectes, s'haurà de realitzar una neteja i desinfecció periòdica de les
instal·lacions, com a mínim dues vegades en el dia. Així mateix, es netejarà i desinfectarà el material utilitzat per les persones esportistes a l'acabar cada torn d'entrenament i a la finalització de la jornada.
h) Es permet l'ús de vestidors, amb un aforament màxim permès d'un 30 % Pel que fa a l'aforament ordinari.
A l'efecte d'aquesta resolució, s'entén per aforament ordinari aquell que estableixi la normativa específica aplicable, i si no el d'una persona usuària per cada 3 m² de superfície útil.
Es podran utilitzar les dutxes quan aquestes siguin individuals i complint sempre amb el protocol establert a l'efecte per part de la Conselleria de Sanitat Universal i Salut Pública.
12.6. esdeveniments esportius
a) Amb caràcter general no es permet la celebració d'esdeveniments esportius, amb l'excepció de les competicions que expressament permet el punt 12.4 de la present resolució.
b) En les competicions esportives que se celebren en instal·lacions esportives o a l'aire lliure en espais naturals o en la via pública, no podran participar més de 150 persones esportistes de forma simultània.
c) Les competicions d'àmbit autonòmic que permet l'apartat b del punt 12.4 de
present resolució es celebraran sense públic.
d) La resta de competicions autoritzades s'han de sotmetre a les limitacions que estableixen els punts 14.1 i 14.2 de la Resolució de 5 de desembre de 2020, de la consellera de Sanitat Universal i Salut Pública, per la qual s'acorda noves mesures addicionals a la Comunitat Valenciana, com a conseqüència de la situació de crisi sanitària ocasionada per la Covid-19.
excepcionalment, amb autorització expressa de la conselleria competent en matèria de salut pública, podrà autoritzar-se una major presència de públic en competicions oficials no professionals d'àmbit internacional i en finals de competicions oficials no professionals d'àmbit estatal, que se celebren en el territori de la Comunitat Valenciana ».
Les mesures cautelars que insta la Federació ho són, a saber:
a)Suspendre les següents mesures:
«1º.- Que quedi suspesa l'eficàcia de la de la Resolució de 11 de març de 2021, de
la consellera de Sanitat Universal i Salut Pública, per la qual modifica la Resolució de
5 de desembre de 2020, de la consellera de Sanitat Universal i Salut Pública, per la qual
s'acorden noves mesures addicionals a la Comunitat Valenciana, com a conseqüència
de la situació de crisi sanitària ocasionada per la Covid-19, pel que fa a les mesures
següents:
Mesura 12.1.d) paràgraf 4t quan especifica que per a la realització d'activitat esportiva en instal·lacions tancades serà obligatori l'ús de mascareta.
Mesura 12.2.1.c) quan especifica que les activitats esportives grupals i els entrenaments esportius es desenvoluparan, en tot cas, sense públic.
Mesura 12.4 Competicions esportives per la qual continuen suspeses totes les competicions, activitats i esdeveniments esportius organitzats per entitats públiques i privades, en totes les categories i modalitats, excepte les que es expressament s'estableixen.
b) amb això, decidir que:
2º.- Les competicions i els entrenaments de totes les categories territorials de competicions de Futbol i Futbol Sala organitzades per aquesta FFCV, se celebrin amb normalitat de manera IMMEDIATA (jornada del 20 i 21 de març de 2021) i sense les restriccions establertes en la mesura 12.4 de la Resolució de 11 de març de 2021, de la consellera de Sanitat Universal i Salut Publica per la qual modifica la Resolució de 5 de desembre de 2020
3º.- Que es permeti un aforament de públic de el 30% a les instal·lacions esportives en què se celebrin partits i entrenaments de les competicions de Futbol i Futbol Sala organitzades per la FFCV, de la mateixa manera que està permès en altres actividadescotidianas. », per les raons que consten en el seu escrit i que es donen aquí per
reproduïts.
La Federació Valenciana de Futbol fa costat seves peticions sostenint que concorren tots els requisits que preveuen els articles 129, 130 i següents de la Llei Reguladora de la Jurisdicció contenciosa administrativa per a l'adopció de la mesura cautelar que s'insta, estenent-se en els termes que veurem després.
en contrast, l'advocat de la Generalitat s'oposa a la sol·licitud cautelar objectant la manca d'acreditació dels requisits exigibles conforme preveu la llei processal contenciosa administrativa, article 130 i següents, així com la consolidada jurisprudència de Tribunal Suprem, sobre la qual il·lustra a la Sala amb cita d'STS de 17-7-2018, R. 1808/2017 i diverses actuacions de l'Alt Tribunal (16-1-2019 R 401/2018, 13-3-2019,R 2/2019, els més recents). No hi ha perjudici irreparable o de difícil o impossible reparació perquè l'actora no passa d'al·legar generalitats i
perquè els perjudicis són de caràcter econòmic i, per tant, reparables.
Havent de tenir-se en compte les compensacions i ajudes que podria establir l'Estat o la Comunitat Autònoma dins de la reactivació econòmica després de les restriccions en situacions tan greus com la pandèmia. No concorre aparença de bon dret, com s'extreu de la pròpia fonamentació de la resolució impugnada i en la ponderació dels interessos en joc, ha de prevaler el general sanitàries, la funcionalitat de el sistema públic de salut, el dret a la salut de les persones i el seu dret a la vida.
Segon.- L'article 130.1 de la LJCA expressa que Prèvia valoració circumstanciada de tots els interessos en conflicte, la mesura cautelar es pot acordar únicament quan l'execució de l'acte o l'aplicació de la disposició puguin fer perdre la finalitat a el recurs ".
Afegeix en el seu apartat 2 que "la mesura cautelar es pot denegar quan se'n pugui derivar una pertorbació greu dels interessos generals o de tercers que el jutge o tribunal ponderarà en forma circumstanciada".
Com recorda l'ATS, 3ª, secció 4ª, de 16 de febrer de 2021 (recurs 12/2021), que reprodueix la reiterada doctrina jurisprudencial existent a l'respecte, ["La Llei de la Jurisdicció vol assegurar l'efectivitat de la sentència que al seu dia es dicti (article 129.1) i , en relació amb aquest objectiu, preservar la finalitat legítima de el recurs
mitjançant les mesures cautelars (article 130.1) sempre que no concorrin interessos generals o de tercers que hagin prevaler, segons la ponderació judicial, davant dels que assisteixen a qui demana la mesura (article 130.2). A partir d'aquestes previsions, serà menester, en principi, acordar la mesura cautelar quan sense ella s'origini una situació
irreversible, o sigui quan hi hagi perill en la demora de privar la sentència de tot efecte, de ser estimatòria, llevat que, com s'ha dit, intervinguin interessos generals que reclamin una solució diferent "].
Tercer.- Sosté l'actora en el altressí de l'escrit d'interposició i en primer lloc, que concorre i fumus boni iuris expressant que no són coherents les mesures restrictives objecte de recurs amb l'evolució de la pandèmia i la situació actual de risc baix de la incidència acumulada a 14 dies, fixada en menys de 50 casos positius per cada 100.000 habitants; mesures restrictives de drets fonamentals , individuals i col·lectius que han d'acomodar i flexibilitzar amb l'evolució de la pandèmia, cosa que no passa amb la resolució impugnada , al menys pel que fa a la prohibició de facto de les
competicions esportives federades.
No ha quedat acreditat, una multa, que el desenvolupament normal de l'esport federat de futbol i futbol sala suposi un increment de el risc de contagis el que segueix, sobretot tenint en compte l'existència de rigorosos protocols que ve complint escrupolosament per les persones que participen en totes les competicions organitzades per la Federació.
A propòsit d'aquest motiu és ben sabut, la qual l'aparença de bon dret o fumus boni iuris no està positivitzada en la regulació general de les mesures cautelars en seu jurisdiccional contenciosa administrativa (article 129, 130 i concordants LJCA) i , tampoc, en el concret règim específic de l'article 135 (cautelaríssima inaudita
part). Com indica l'Acte de l'Tribunal Suprem de 18-7-2006: es tracta d'un criteri que, no recollit expressament en la Llei jurisdiccional encara que sí en l'article 728 LEC, permet realitzar una valoració dels fonaments jurídics de la pretensió deduïda als mers fins de la tutela cautelar, amb caràcter provisional i en els casos delimitats per la jurisprudència ( de nul·litat de ple dret, sempre que sigui manifesta, d'actes dictats en compliment o execució d'una disposició general declarada nul·la, d'existència d'una sentència que anul·la l'acte en una instància anterior encara que no sigui ferma; i d'existència d'un criteri reiterat de la jurisprudència davant el qual l'Administració oposa una resistència contumaç), dins el limitat àmbit que incumbeix als incidents d'aquesta naturalitza i sense prejutjar el que en el seu dia declari la sentència definitiva.
Les al·legacions de la FVF afirmant l'aparença de bon dret són mereixedores de la nostra anàlisi i valoració, però no serveixen per entendre concurrent al fumus boni iuris acord amb la doctrina jurisprudencial de referència. Molt en concret, la mesura establerta de l'ús de la màscara en instal·lacions tancades la suspensió se'ns
insta, queda lluny de tenir aparença de bon dret, a la vista de la STS 1569/2020 de 11de desembre, R. 140/2020 ( criteri que hem seguit en la sentència d'aquesta Sala i Secció de data 1-2-2021, po 147/2020), el F.J. novè: << A la vista del que s'ha exposat resulta patent que la intervenció estatal en la llibertat individual en l'àmbit de la integritat personal física i moral mitjançant l'ús de la màscara resulta proporcionada a les finalitats buscats: la protecció de la salut dels ciutadans considerats en la seva globalitat, així com una protecció terapèutica no especialment invasiva.
Ha de prevaler l'objectiu constitucional de protecció de la salut de tots,
art. 43 CE que comprèn la integritat física i moral. Es reputa legitima la disposició ordenant l'ús de mascareta en raó que, en l'actual estat de coneixement de propagació de virus Covid-19 , és necessària i proporcionada per assolir la finalitat d'interès general de protecció de la salut, a l'constituir una mesura que pot contenir la progressió de la pandèmia.>>
Quart.- Defensa la representació de la Federació de Futbol de la Comunitat que si no s'adopten les mesures cautelars que es insten, el recurs perdrà la seva finalitat encara que arribés a dictar-se sentència estimatòria, periculum in mora i perjudici irreparable.
Addueix que l'executivitat de la resolució a l'apartat impugnat provocarà la impossibilitat d'acabar les competicions organitzades per la Federació; un gravíssim menyscapte econòmic i social i perjudici econòmic per als clubs afiliats, en total 844, la immensa majoria petits clubs de poble que no tenen de tot tipus de recursos i que,
per desgràcia es poden veure abocats a la seva desaparició. A més, el perill de mora incideix de manera fonamental en el dret dels ciutadans a la pràctica de l'esport, que es retalla amb la Resolució recorreguda, sense que hi hagi causes objectives per mantenir la suspensió d'activitats.
doncs bé, començant per l'últim, la Federació Valenciana de Futbol manca de legitimació ad causam per defensar davant els tribunals el dret de les persones a practicar esport. A partir de la legislació estatal i autonòmica sobre el règim de les federacions esportives (com la Llei 2/2011, de l'Activitat Física i l'Esport de la Comunitat Valenciana, esmentada en l'escrit d'interposició), la legitimació de la part actora és inqüestionable - i no s'ha qüestionat per la Generalitat per
instar la suspensió de la resolució per la qual cosa comprenen les mesures 12.1d), paràgraf 4t, 12.1,c) i 12.4 pel que fa a realització d'activitats i competicions esportives referides a el futbol i futbol-sala, així com a instar mesures positives com les que es postulen, però no té acció, com diem, per erigir-se en defensor de drets
ciutadans en relació amb la pràctica de el futbol o altres esports i per tant per a exigir cap mesura cautelar a l'respecte.
Una segona nota té a veure amb l'al·legació de l'advocat de la Generalitat negant perjudici irreparable pel dany econòmic, per tant, reparable, perquè sent important el factor econòmic, la veritat és que la Federació no només al·lega la concurrència de periculum in mora apel·lant a la mateixa. Es refereix a el mateix temps de l'econòmic, el
perjudici que suposen les mesures per als afiliats a la federació, 96.000 persones físiques, perquè l'esport oficial no professional no se sosté amb els entrenaments ( que permet la resolució), sinó amb les competicions, que normalment se celebren en cap de setmana, per la qual cosa , de facto, la restricció de fins al 12 d'abril suposa com a mínim
la paralització de la competició fins el cap de setmana de l' 17 i 18 d'abril, és a dir, uns 40 dies després des que es va publicar la resolució recorreguda. Donem la raó en aquest particular a la Federació però matisant que pogués no ser perjudici irreparable o de molt difícil reparabilitat la suspensió temporal, mentre que la part òbvia l'eventualitat de retardar el desenvolupament de les competicions.
Si es permet la llicència, i salvant les distàncies de tota índole, repari a la
circumstància que la pròpia Olimpíada de Tòquio-2020, va quedar posposada per decisió de l'COI per a aquest any 2021. és més, la resolució de la consellera de Sanitat manté la suspensió de les competicions oficials no professionals , activitats i esdeveniments esportius, si bé amb excepcions ( com les que atorguen un dret d'ascens a
campionats o competicions d'àmbit estatal).
En pretensions cautelars formalitzades en ocasió de recursos enfront de resolucions de la Conselleria de Sanitat aprovatòries o modificatives de mesures com a conseqüència de la situació de crisi sanitària ocasionada per la Covid-19, aquest òrgan jurisdiccional ve acollint generalment l'al·legat de la concurrència de periculum in mora esgrimit per diferents actors (societats mercantils de el ram de l'hostaleria, associacions
professionals empresarials i de treballadors dels mateixos sectors, col·legis professionals etc); així el Actuacions de 23 de desembre de 2020 (po 357/2020), de 19-2-2021 (po 58/2021), de 25-2-2021 (po 46/2021),de 9-3-2021 (po 79/2021) i també incloent el dictat en ocasió de recurs contra la mateixa resolució de 11 de març de 2021( automàtic
94/2021 de 18-3-2021, po 97/2021). Eventuals ajudes o compensacions econòmiques que puguin provenir de les Administracions Públiques -segons al·lega l'Advocat de la Generalitat- no són circumstàncies que facin desaparèixer el pressupost bàsic de la mesura cautelar instada, perill en retard. Tampoc el rescabalament que pogués
comportar una eventual sentència estimatòria (total o parcial) de el recurs.
En el cas que ens ocupa el periculum in mora no salta a la vista amb la mateixa nitidesa que en aquests altres incidents cautelars de referència, però en qualsevol cas, per la qual cosa es va a raonar i avancem, no procedeix satisfer les mesures cautelars que persegueix la Federació.
Cinquè.- Sosté la representació de la Federació Valenciana de Futbol que l'adopció de les mesures cautelars preteses no ocasiona una pertorbació greu per als interessos generals o de tercers, perquè, lluny de crear pertorbacions dels interessos generals, beneficia els ciutadans / es que practiquen futbol i futbol sala federat,
més si és possible per la discriminació que pateixen a l'ésser valencians / es quan en altres comunitats autònomes amb pitjors dades epidemiològiques poden practicar esport i, a més per la greu discriminació de tracte desigual davant dels que fan altres activitats quotidianes i no essencials que estan permeses per la resolució objecte de recurs, com són anar a teatres, gimnasos, cinemes, restaurants en terrasses a l' 100% i en
l'interior a l' 30% .
L'al·legació de tracte desigual no es posa en relació, per exemple, amb qualsevol altre que eventualment s'hagués dispensat en la resolució de la consellera de Sanitat per a altres esports no professionals diferents de el futbol o futbol sala ( bàsquet, handbol etc); de fet, l'apartat 12 .1 de l'resolc primer de la resolució de 5-12-2020, en
la nova redacció no fa cap distinció per esports. Hi ha distinció entre la pràctica d'esport a l'aire lliure i en instal·lacions tancades, entre la pràctica individual i la desenvolupada per grup; a el menys prima facie, no sembla que es de tracte diferent davant situacions iguals.
Pel que fa a el tracte desigual i discriminatori per als valencians / es pel que fa a la dels espanyols d'altres comunitats autònomes, és obvi que no pot merèixer la qualificació de discriminatòria una resolució dictada per la Conselleria de Sanitat de la
Generalitat que desplega els seus efectes, per se dins del territori d'aquesta Comunitat Valenciana. Un tracte desigual eventualment discriminatori per a la població valenciana respecte a la d'altres comunitats autònomes hauria de valorar-se de provenir la resolució de el Govern de la Nació, d'algun dels ministeris o òrgans de l'Administració central de l'Estat. En qualsevol cas, en rigor constitueix aspecte sobre el fons de la qüestió litigiosa, que hi haurà d'analitzar-se i valorar-se més avançat el procés, sent pacífic en la doctrina de l'Tribunal
Constitucional i en la jurisprudència de Tribunal Suprem que no cap prejutjar el fons de l'assumpte, pel que són aliens a l'incident cautelar les qüestions que correspon resoldre en el procés principal (STC148 / 1993 i ATS de 28-3-2019, Recurs 47/2019).
Sobre al·legacions anotades en el F.J.tercero que la part incorpora per fer costat l'aparença de bon dret -falta de motivació i justificació de les mesures adoptades la suspensió insta la federació a la vista de l'estat de la pandèmia- és de significar el que segueix:
Si ens aturem en la Resolució impugnada, de 11 de març de 2021, els seus antecedents de fet recull detalladament els preceptes legals habilitants perquè l'autoritat sanitària adopti les mesures; començant per la L.O. 3/1986, de 14 d'abril (article 3r), seguint amb la Llei 33/2011, de 4 d'octubre, General de Salut Pública
(Art. 54.1) acabant per la Llei 10/2014, de 29 de desembre de la Generalitat, de Salut de la Comunitat Valenciana, amb la previsió que davant «repercussió excepcional negativa per a la Salut» les autoritats públiques sanitàries poden decidir «el tancament d'empreses i instal·lacions, així com la suspensió de l'exercici d'activitats ». I recull, més en concret la situació per la pandèmia Covid-19 en el territori autonòmic
- en conjunt en nivell d'alerta 2- incorporant dades oficials i en particular, informe de 10 de març de 2021 de la Subdirecció General d'Epidemiologia, Vigilància de la Salut i Sanitat ambiental reconeixent estar en franca millora - incidència acumulada a 14 dies
el 25 de febrer últim de 202,77 per 100.000 htes a 63,61 per 100.000 htes en data 10 de març- però, davant la incertesa en l'evolució de la pandèmia( per raons que recull) i el nivell de pressió hospitalària( ocupació de llits i d'UCI), la conveniència de mantenir importants mesures.
En aquest ordre de coses, la Sala ha de conduir-respectant el criteri
de l'Tribunal Suprem plasmat en sentència de 25-11-2020 (
R111 / 2020), citant altres assentant doctrina sobre el control que es
efecte a través del recurs contenciós-advo , un control de legalitat i
no és un control d'oportunitat que arribi als aspectes tècnics que
sustenten aquesta oportunitat, i això té, si és possible , més sentit encara en
una situació en la qual, tots els mitjans disponibles i les mesures han de
quedar orientades, prioritat , a el control de la pandèmia. Per això ,
l'examen d'una mesura concreta no es pot aïllar del conjunt
extraordinàriament complex de situacions i interessos que havien de ser
compassats ...(F.J.quinto). Això mateix ve expressat en la nostra
Sentencia nº 47/2021, de 1-2-2021 (PDF 147/2020). Si no li és donat a
els òrgans d'aquest ordre jurisdiccional realitzar control més enllà que el
relatiu a si l'actuació administrativa s'ajusta a l'ordenament jurídic
(encara amb les conseqüències que pot comportar una eventual sentència
estimatori, de plena jurisdicció), tampoc procedeix substituir la
Administració en les seves decisions discrecionals en ocasió de l'incident
de precaució. És clar, que no càpiga substituir l'Administració
sanitària en els aspectes tècnics que sustentin en cada cas les seves
decisions, no ha de portar a la renúncia de l'control acomodat a la
funció jurisdiccional ex article 24 en connexió amb el 106.1 de la nostra
Constitució, doncs la tutela judicial no és tal sense mesures cautelars que
assegurin el compliment efectiu de la resolució definitiva que recaigui
en el procés (SSTC 115/87, 148/93, etc.).
Conseqüent amb l'anterior i pel que fa a la petició
cautelar que es permeti un aforament públic de l' 30% a les
instal·lacions esportives en què se celebrin partits i
entrenaments de les competicions de futbol i de futbol sala
organitzades per la FVF, no li és donat a la Sala satisfer aquesta mesura
positiva, al menys amb els elements de judici que facilita la peça cautelar
i sense que en aquest procés puguem considerar si les mesures menys
impactants adoptades respecte a determinades activitats amb
confluència de les persones són ajustades a dret o idònies.
Sisè.- Continuant amb l'anàlisi de les al·legacions de la
Federació Valenciana de Futbol, el fet que la Conselleria de Sanitat
no hagi adoptat o mantingut mesures -sempre referint-nos a les que
afronten la situació de crisi sanitària ocasionada per la Covid-19- en
altres àmbits d'activitat homologables amb les relatives a la pràctica de l'
esport, no és circumstància per si sola que hagi de conduir a satisfer la
sol·licitud cautelar de la FVF.
Sortint a el pas molt similar argumentació a la de la part actora,
aquesta Sala i Secció ha recollit en l'Acte de 19-2-2021 (PO 58/2021),
FD quart 2):<<2) [...]No obstant això, encara que trobés seriosos indicis de tracte
desigual i discriminació territorial, aquesta circumstància, per se no justificaria la
suspensió de la resolució. Que la Generalitat hauria d'haver adoptat iguals
mesures davant el «covid» en activitats com els citats per la part actora
(menjadors escolars, serveis d'hostaleria en clíniques i hospitals, en
empreses o llocs de treball, etc.) no implica la conseqüència que hagin de
suspendre les mesures recollides en l'apartat 1.b de la resolució de
19-1-2021. I el mateix passa amb el que s'anomena «discriminació territorial»: que
el desenvolupament de la pandèmia revista major gravetat en dues províncies de la
Comunitat que no a la tercera tampoc és raó per suspendre aquestes mesures
a la província de Castelló. Potser per això la pretensió cautelar no se cenyeix a la
suspensió de la part resolutiva Primo 1 b) de la resolució de 19-1-2021 (i el seu
pròrroga) a la Província de Castelló.>>
Com venim recollint en altres actuacions recents de mesures cautelars, és el deure de l'Administració conduir d'acord amb el principi de precaució i prudència i sense que sigui necessari concórrer de forma indubtable que l'activitat desplegada en determinat tipus d'establiments constitueixi focus de propagació de virus. El mateix principi impera quan la conducta de les persones es desenvolupi en poliesportius o altres espais aptes per a l'esport. Coincidim per tant amb la nostra Sala homònima de l'TSJ d'Astúries, Auto de 23-2-2021 (PO 93/2021) oportunament il·lustrat amb referència a la
Jurisprudència de el Tribunal de Luxemburg:
A l'efecte de la tutela cautelar ha de tenir en compte el principi de precaució o cautela, desenvolupat en particular pel Tribunal de Justícia de la Unió Europea,
d'acord amb el qual, tal com resulta per exemple de la sentència de 10 d'abril de 2014, Acino / Comissió, C-269/13 P, EU.C:2014:255, ha estat interpretat de manera que, d'una banda, «Fins que no s'aclareixi la incertesa sobre l'existència o l'abast de riscos per a la salut humana, és possible adoptar mesures de protecció sense esperar que es
demostri plenament la realitat i la gravetat de tals regs », així mateix, d'altra banda, d'acord amb la jurisprudència europea, «[tot i que] la valoració de el risc no pot basar-se en consideracions purament hipotètiques, no ho és menys que també [...] quan resulta impossible determinar amb certesa l'existència o l'abast de el risc al·legat per raó de la naturalesa insuficient, no concloent o imprecisa dels resultats dels estudis realitzats i, però, persisteix la probabilitat d'un perjudici real per a la salut pública en el supòsit en què es materialitzi el risc, el principi de cautela justifica l'adopció de mesures restrictives ».
Una multa, segons el parer de l'Tribunal de Justícia, a l'aplicar el principi de precaució no cal que els riscos per a la salut siguin concrets, sinó que n'hi ha prou que siguin potencials (apartats 57 a 59). En aquesta línia l'acte de Vicepresident TJUE, de 19 de desembre de 2013, Comissió / Alemanya, c-42613 P(R, Jo:C:2013:848, en termes
que podria aplicar, mutatis mutandis, a les administracions espanyoles, el següent: «Quan apareixen dubtes sobre l'existència de riscos per a la salut humana o sobre el seu abast, les institucions de la Unió, en aplicació d'aquest principi, poden adoptar mesures de protecció sense haver d'esperar al fet que es demostrin plenament la realitat i la gravetat d'aquests riscos » (apartat 54).>>
En definitiva, prenent en consideració les al·legacions de les parts i de la documentació portada a l'incident cautelar, la Sala s'aprecia que, de satisfer la pretensió que se'ns insta, podria pertorbació greu dels interessos generals; més en particular la prevenció de la salut de la ciutadania, que obliga les administracions
Sanitàries, proveir tractant de minimitzar situacions de risc, en aquest cas en relació amb la pandèmia covid -19. Naturalment sense prejutjar el desenllaç de l'plet quan correspongui decidir en les actuacions principals un cop tramitat el procés amb totes les garanties per a les parts.
Vist l'anteriorment exposat, articles citats, concordants i altres de general i pertinent aplicació:
La Sala Resol: Desestimar la sol·licitud de mesura cautelar de la Federació de Futbol de la Comunitat Valenciana en el seu escrit de interposició de recurs contenciós-advo contra la resolució de 11 de març de 2021 de la Conselleria de Sanitat Universal i Salut Pública per la qual es modifica la Resolució de 5 de desembre de 2020.
Sense imposició de costes processals.
Aquesta resolució no és ferma i davant de la mateixaés possible recórrer a REPOSICIÓ
davant la pròpia Sala, a interposar-se en el termini de cinc dies des de la notificació.
el acorden, manen i signen Ilmos. Srs. anotats a l'marge del que dono
fe.
